[简答题]试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。

参考答案:【分析】本题考查防卫过当。作为正当防卫的例外情形，此内容常常作为考查重点，值得考生注意。本题对考生的考查难度加深，其不仅要求考生掌握防卫过当的成立条件，还要掌握防卫过当的刑事责任，对此可以从定罪和量刑两方面分别作答。 　防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。（2分） 　（1）防卫过当的成立条件 　防卫过当是在正当防卫过程中发生的，它必须满足正当防卫的前提条件，即要成立防卫过当，也必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施的。防卫过当和正当防卫的区别在于防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害。（3分）防卫行为明显超过必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害的性质、手段、强度及造成的损害。（3分）重大损害，是指致人重伤或者死亡的结果。（2分） 　（2）防卫过当的刑事责任 　防卫过当的刑事责任包括两个方面： 　①防卫过当的定罪。防卫过当是犯罪行为，应当依据该犯罪行为具体触犯的分则规范或者所符合的具体罪名承担相应的刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。（3分） 　②防卫过当的量刑。我国刑法规定对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”。这一刑罚减免事由是基于防卫过当的社会危害性较通常犯罪的社会危害性要小。至于在何种情况下减轻处罚，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑以下因素： 　a．过当程度。防卫过当造成的重大损害后果与必要限度的差距，决定过当的程度。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪责严重，处罚相对较重。 　b．权益性质。为保护重大权益而防卫过当，较之为了保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。 　c．防卫目的。为保护国家、公共利益、他人合法权益，见义勇为而防卫过当的较之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。 　d．罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。（2分）