[简答题]试论外国法不能查明与外国法错误适用的处理。

参考答案: 当经过一切可能的方法或途径，仍不能查明应适用的外国法的内容时，主要有以下几种不同的主张来解决法律适用问题：
（1）直接适用内国法。这是大多数国家采取的做法。
（2）推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。英国和美国的法院采用这种做法。但美国只在不能证明的外国法为普通法系国家（如英国、加拿大和澳大利亚等）的法律时才作这种推定。
（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。有学者主张当外国法不能查明时，就应驳回当事人的诉讼请求或抗辩。理由是：既然内国冲突规范指定应适用外国法，就意味着不允许用其他法律来代替。美国法在不能查明的外国法为非普通法系国家的法律时，采取这种做法。
（4）适用与本应适用的外国法相似的法律。德国和日本曾有采取此种做法的判例。
（5）适用一般法理。日本的学说和判例有采用此说的。但究竟是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见。
（6）辅助连结说。此说为日本少数学者所主张。他们提出，在作为准据法的外国法内容不明时，应再次进行法律选择。例如在家庭法领域，当本应适用的外国法的内容不明时，可依次用惯常居所地法、居所地法和法院地法来代替该外国法。此类做法，似乎更合适。
外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者，各国一般允许当事人依法上诉，以纠正这种错误；对于后者，存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法：
（1）不允许当事人上诉，主要有法国、德国、瑞士等国家。这种做法与这些国家的诉讼制度有关。这此国家一方面把这种外国法只看作事实，另一方面上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。另外，即使一些国家将外国法看成是法律，也不允许当事人上诉。
（2）允许当事人上诉。如奥地利、葡萄牙、美洲国家和原苏联和东欧国家等。这些国家认为，对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，应平等对待两者；上级法院比下级法院更容易查明外国法。因此应允许当事人对外国法本身的适用错误进行上诉。另外，虽然英国和美国等国将外国法看成是事实，但它们也允许当事人上诉，因为它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查，所以对外国法适用的错误是允许当事人上诉的。