[简答题]

某民法典第一条规定:“民事活动，法律有规定的，依照法律;法律没有规定的，依照习惯;没有习惯的，依照法理。”
请:

比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。

参考答案: （1）二者的区别：其一，两个原则所确定的法律渊源不同：该条规定确立了民法的法律渊源不仅仅是法律，而且还包括习惯和法理，体现了民法法律渊源的多样性。而“法无明文规定不为罪”原则确立了刑法的法律渊源仅限于成文法律，习惯和法理不能成为刑法的渊源；其二，两个原则体现的价值取向不同：对于民事活动，应当根据多种法律渊源，以公平合理地解决人们的纠纷，所以该规定体现了所有的民事纠纷都应当得到解决(无讼不决)，不将纠纷留给人们的价值取向。而对于追究刑事责任，必须以法律的明文规定为准，不能以习惯或者法理来追究人们的刑事责任，所以“法无明文规定不为罪”原则体现了严格控制国家刑法权、保护公民权利的价值取向。其三，两个原则对法官提出了不同的要求：该规定要求法官对于民事纠纷必须解决，不能借口没有法律规范而推卸审判的责任，事实上法国民法典就明确规定了法官不得拒绝审判；而“法无明文规定不为罪”原则要求法官必须以明文的规定为准绳，不得适用习惯法、法理来追究人们的刑事责任。
（2）二者的理论基础不同，具体表现为：其一，民法典的规定建立在民事活动的复杂性和发展性的理论基础上。民事活动涉及人们生活的方方面面，非常复杂，同时民事活动又是社会中最具有发展性的活动，大量鲜活的民事活动绝非成文法律所能全部规定的。此外，成文法律还具有滞后性，而社会生活变迁不已，不能及时以成文法律反映出来，所以自然就要肯定习惯和法理。其二，民法典的规定体现了民事活动遵循当事人意思自治的原则。民事活动充分遵循当事人的意思自治，无论是法律、习惯还是法理，只要当事人双方接受，法官就应当尊重。 而“法无明文规定不为罪”的理论基础是：其一，保护公民权利。只有法律明文规定了的才能定罪，法律没有明文规定的不能定罪，体现了保护公民权利的理念。众所周知，古代社会普遍存在司法擅断、出入人罪、类推比附等现象，公民的权利得不到保护。而在文艺复以来，公民的权利日益凸显，从而要求罪刑法定。其二，“法无明文规定不为罪”原则体现了对国家权力进行限制的理念。绝对的权力导致绝对的腐败，也导致对公民权利绝对的侵害。国家的刑事追诉权和刑罚权必须受到限制，这个限制就是“法无明文规定不为罪”原则。