[简答题]

甲医院为乙的直肠癌作切除手术，因重大过失遗留一块纱布于乙的体内。经查，手术前乙同意甲医院的规定：“对于任何事故，医院概不负责。”
试问：
（1）乙对甲有无损害赔偿请求权
（2）如有，应为何种请求权？为什么？

参考答案: 本题第一问考查的是合同免责条款的效力问题。 免责条款是当事人双方在合同中约定的，旨在限制或免除一方当事人合同义务或责任的条款。免责条款的使用既有一定的合理性，也有一定的不合理性。一方面，它把交易的风险预先分配给一方当事人承担，使其可以提前作出相应的安排。同时，对某一方当事人义务或责任的限制或免除可以降低他们的要价，从而有助于交易。因此，在讨价还价力量平等的当事人之间，免责条款并没有不妥之处。但是，免责条款常常以格式条款的形式表现出来。格式条款的使用人经常会免除他们应当承担的主要义务或责任。由于法律知识和专业知识的欠缺，相对人并不知道自己要承担主要的合同风险。即使知道，也往往只有“接受或放弃”的选择，而没有交涉的力量和自由。这就使免责条款成为片面维护一方当事人利益的工具。在这种情况下，法律尤其是合同法就有必要对免责条款的效力加以控制。因为法律制度的核心任务是保证每个人的自由和自主权。 我国《合同法》第53条规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。这是合同法关于免责条款效力的一般规定。它不但适用于表现为格式条款的免责条款，而且适用于以非格式条款表现出来的免责条款，且并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的。这一规定有利于保护缔约方的人身安全和人身权利。 本题中甲医院的规定：“对于任何事故，医院概不负责”，就属于免除人身伤害的免责条款，无论乙事前是否同意，该条款都是无效的。 本题第二问考查的是违约责任与侵权责任竞合的问题。 违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一违约行为的违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中有不少类似事例，比如：交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私等。 违约责任与侵权责任竞合的主要法律特征在于：(1)必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责仟与违约责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。(2)同一不法行为既符合侵权责任的构成要件，又符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。(3)必须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。(4)只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时获多次给付满足，对行为人是不公平的。 违约责任与侵权责任竞合是民法学界议论的热点课题，至于如何解决这种责任竞合，多数意见是允许受害人单一选择请求权的主张，认为受害人要么请求侵害人承担违约的民事责任，要么请求其承担侵权的民事责任，二者只能择一，不得同时行使两个请求权。而根据我国《合同法》第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。可见，我国法律明确承认了违约责任与侵权责任的竞合，并赋予权利人以选择权。本案中，由于甲的行为既构成对医疗服务合同的违反，又构成对乙人身权的侵害，所以，乙既可以依据合同法请求甲承担违约损害赔偿责任，也可以依据有关侵权法的规定要求甲承担侵权损害赔偿责任，并有权在上述两个请求权中进行选择。